เกริ่นเรื่อง

จากเรื่องราวหลายอย่างที่เกิดขึ้นบนโลกคริปโตนั่นก็คือ SEC ทำการไล่บี้คริปโตอย่างหนัก โดยการฟ้อง Binance และ Coinbase ที่ให้บริการซื้อขาย หลักทรัพย์ที่ไม่ได้จดทะเบียน (Unregistered Security) โดยตีความจาก Howey Test ซึ่งผิดกฎหมายจึงทำให้ตลาดเกิด Panic หนัก 

ซึ่งแท้จริงแล้วก่อนหน้านั้นก็มีคู่กรณีของ SEC ที่ยังฟ้องร้องกันอย่าง XRP ที่โดนฟ้องเนื่องจากเป็น หลักทรัพย์ที่ไม่ได้จดทะเบียน(Unregistered Security) เช่นกัน โดยจะเห็นได้ว่า XRP โดนฟ้องจากการเป็น หลักทรัพย์(Security) ส่วน Binance และ Coinbase โดนฟ้องจากการให้บริการ ซึ่งใครที่สนใจตามเรื่องราวเต็มๆ ดูได้ที่ลิงค์นี้เลย

หลายๆคนที่อ่านคงเกิดความสงสัยว่า แล้วหลักทรัพย์มันจำแนกยังไง วันนี้ผมเลยจะพาไปรู้ว่า SEC ใช้วิธียังไงในการจำแนกว่าอะไรคือ หลักทรัพย์(Security)

Howey Test คืออะไร?

เป็นกระบวนการทางกฎหมายที่ใช้พิจารณาว่าสัญญาการลงทุนนั้นๆถือเป็นหลักทรัพย์หรือไม่ ก่อตั้งขึ้นโดยศาลสูงสหรัฐในปี 1946 ในกรณีของ SEC vs. W.J. Howey Co.

ความเป็นมาของ Howey Test

ขอบคุณภาพจาก Quimbee

เป็นการฟ้องร้องระหว่าง SEC และ บริษัท W.J Howey Co. เจ้าของสวนส้มในรัฐฟลอริดาได้แบ่งขาย “ที่ดินบางส่วน” พร้อมด้วยสัญญาการให้บริการให้กับนักลงทุน โดยมีการบริการจัดการพร้อมกับนำส้มจากสวนส้มของนักลงทุนต่างๆไปขายและพร้อมแบ่งกำไรให้ 

จากเหตุการณ์นี้ การที่มี”สัญญาการให้บริการ” หรือก็คือ “สัญญาการลงทุน” ให้กับนักลงทุน SEC จึงได้ตีความว่าเข้าข่ายเป็น “หลักทรัพย์” จึงเกิดการฟ้องร้องขึ้นจนศาลตัดสินให้  W.J Howey Co แพ้คดี จากนั้นจึงเกิด Howey Test เป็นเกณฑ์ในการจำแนก “หลักทรัพย์” จนถึงปัจจุบัน

Howey Test เกี่ยวกับคริปโตอย่างไร? สำคัญยังไง

ปัจจุบันก็ได้มีการนำ Howey Test มาใช้กับ สินทรัพย์ดิจิทัล(Digital Assets) เพื่อจำแนกสถานะว่าเป็นหลักทรัพย์หรือไม่ โดย SEC กล่าวว่า “สินทรัพย์ดิจิทัลตัวไหนหากมีการทำ ICO จะถือว่าเป็นหลักทรัพย์ทั้งสิ้น” เพราะเป็นการร่วมลงทุนโดยหวังผลกำไร

และถึงแม้ว่า Digital Assets ตัวนั้นจะเป็น Utility tokens ก็ถูกนับรวมเป็น “หลักทรัพย์” เช่นเดียวกัน ซึ่งสรุปได้เลยว่า Utility tokens ก็ต้องถูกควบคุมภายใต้กฎหมายหลักทรัพย์นั่นเอง

ขอบคุณภาพจาก https://brandinside.asia/ico-initial-coin-offering/

ทำไม Howey Test ถึงสำคัญกับคริปโต

ขอบคุณภาพจาก crypto.news

Howey Test นั้นสำคัญมากต่อคริปโตเพราะ ใช้เป็นเกณฑ์ในการกำหนดคุณสมบัติของ สินทรัพย์ดิจิทัล (Digital Assets) ตัวนั้นๆว่าเป็นหลักทรัพย์หรือไม่ หากเป็นก็ต้องลงทะเบียนเป็นหลักทรัพย์กับ SEC พร้อมด้วยการถูกควบคุมภายใต้กฎหมายหลักทรัพย์ซึ่งส่งผลกระทบต่อทิศทางการพัฒนาของโปรเจคนั้นๆได้ อาจถูกตีกรอบในการพัฒนาด้านต่างๆ ทำให้เกิดไอเดียใหม่ๆแต่ก็ไม่สามารถลงมือทำได้ เพราะติดข้อกฎหมาย ซึ่งถือว่าเป็นอุปสรรคใหญ่มากต่อการพัฒนา Digital Assets ของโปรเจคต่างๆ

ซึ่งปัจจุบัน Digital Assets เป็นอะไรที่ใหม่มากและมีลักษณะจำเพาะที่ต่างออกไปจากสินทรัพย์และหลักทรัพย์เดิมๆบนโลก ซึ่งยังไม่มีกฎหมายอะไรที่ออกมารองรับ ดังนั้นการใช้

“Howey Test ที่เป็นแค่บรรทัดฐานตามศาล เป็นหลักเกณฑ์ที่เก่าและล้าสมัย“

หากนำมาใช้ในการจำแนก Digital Assets จึงอาจจะยังไม่ถูกกับบริบทในปัจจุบันมากนัก แต่ก็มีบางส่วนคิดว่าหลักการดังกล่าวยังเป็นสิ่งที่เหมาะสมในการปกป้องนักลงทุน แม้จะเป็น Digital Assets 

ในอดีตก็มี Digital Assets หลายตัว ถูก SEC จำแนกให้เป็นหลักทรัพย์ด้วยหลักการดังกล่าวและถึงแม้ว่าสินทรัพย์นั้นจะเป็นเหรียญของ DAOs(Decentralized Autonomous Organization) ก็ยังถือว่าเป็นหลักทรัพย์อยู่ดี และ SEC ได้ดำเนินการกับบริษัทที่ออก ICOs โดยไม่ได้ลงทะเบียน อย่างไรก็ตามจากที่กล่าวไปนั้นการจำแนกด้วยวิธีการเดิมยังไม่ตอบโจทย์ในบริบทและตรงไปตรงมาเสมอไปต่อ Digital Assets ในปัจจุบัน ที่มีลักษณะจำเพาะและหลากหลาย ซึ่งยากที่จะใช้ตัดสินด้วยหลักการนี้ ซึ่งปัจจุบันยังมีการถกกันว่าแล้ว Utility tokens นั้นเป็นการคาดหวังกำไรหรือไม่ แล้วจะสรุปคุณสมบัติยังไง

หลักการจำแนกหลักทรัพย์ (Security)

โดยหลักๆแล้วการจำแนกนั้นจะมีอยู่ 4 ข้อหลักๆก็คือ

1. Investment of money สินทรัพย์นั้นแลกเปลี่ยนด้วยเงิน(Fiat money)ไหม เพื่อที่จะได้สินทรัพย์นั้นมา เช่นการ ICOs ถ้าไม่จะมีสถานะเป็นเงินบริจาคหรือของขวัญ (Gift)
2. A common enterprise สินทรัพย์นั้นออกโดยกลุ่มธุรกิจและมีผู้ดูแลหรือไม่    ถ้าไม่จะมีสถานะเป็นของสะสม (Collectible)
3. Expectation of profits มีการคาดหวังกำไรจากสินทรัพย์นี้ไหม ถ้าไม่ถือว่าเป็นสินค้า(Product)
4. Efforts of a promoter or third party

นักลงทุน(บุคคลนอก)ลงเงินเพื่อหวังจะได้ดอกเบี้ยหรือปันผล (Passive Income) โดยการให้ทีมผู้บริหารดูแลกิจการนั้นๆให้เกิดกำไร ถ้าไม่เข้าเงื่อนไขจะถือว่าเป็นสินค้าโภคภัณฑ์(Commodity)

คริปโตเป็นหลักทรัพย์(Security) หรือไม่

ปัจจุบันมีอยู่สองกลุ่มใหญ่ๆที่มองคริปโตอยู่ 2 แบบ คือคนที่มองว่าเป็น Security กับคนที่มองว่าเป็น Commodity ถ้าตามหลัก ณ ปัจจุบัน ทั้งหลักการและกฎหมายยังคลุมเครือ ทำให้ขึ้นอยู่กับว่าแต่ละคนจะตีความยังไงโดย

เนื้อหา Email เต็ม

อดีตประธาน SEC William Hinman ได้ให้สัมภาษย์ว่า BTC และ ETH ไม่ใช่ Security แต่ประธาน SEC คนปัจจุบัน Gary Gensler กลับมีความเห็นต่างออกไป และเลี่ยงที่จะให้คำตอบแต่ดูมีความแอนตี้ BTC และ ETH โดยสรุปแล้วสามารถตีความออกมาได้ 2 กรณีดังหัวข้อต่อไปนี้คือ

ถ้าคริปโตเป็น Security

ถ้าคริปโตเป็น Security ก็จะถูกควบคุมภายใต้กฎหมายหลักทรัพย์ และอยู่ภายใต้การดูแลของ SEC ทันทีและจะทำให้เป้าหมายและแนวทางของโปรเจคนั้นๆยากขึ้น 

• ต้องปฎิบัติตามกฎอย่างเคร่งครัด ติดขอบเขตของกฎหมายมากมายเพื่อปกป้องนักลุงทุน มีต้นทางทางด้านกฎหมายสูงขึ้น
• ต้องคอยรายงายข้อมูลต่างๆตลอดอย่างครบถ้วน ตามกฎหมายเพื่อปกป้องนักลงทุน
• หากจะทำการซื้อขายหลักทรัพย์ต้องทำการลงทะเบียนขั้นตอนตามกฎหมายมากมาย ซึ่งใช้เวลาและยุ่งยาก

ถ้าคริปโตไม่ได้เป็น Security

ถ้าหากไม่ได้เป็น Security จะถูกตีว่าเป็น Utility หรือ Commodity ซึ่งจะภายใต้การดูแลของ CFTC 

• มีข้อกฎระเบียบที่น้อยลด ต้นทุนทางด้านกฎหมายลดลง 
• มีอิสระที่มากกว่า สามารถพัฒนาและคิดแนวทางต่างๆได้หลากหลายมากขึ้นโดยไม่ต้องกังวลกับการต้องขออนุญาติต่างๆ
• ความเสี่ยงของนักลงทุนสูงขึ้น เนื่องจากกฎระเบียบที่น้อยลง
• นักลงทุนรายใหญ่กล้าลงทุนมากขึ้น อาจทำให้เกิด Super Bullrun ได้

มุมมองผู้เขียนต่อ Howey Test

ส่วนตัวผมมองว่าหลักการนี้ยังไม่ตอบโจทย์ในบริบทที่จะจำแนกคริปโต ที่มีลักษณะจำเพาะที่แตกต่างออกไปและมีปัจจัยเยอะกว่า ซึ่งมองว่าทั้ง BTC และ ETH นั้นยังไม่ถือว่าเป็นหลักทรัพย์ เพราะไม่เข้าเกณฑ์อยู่บางข้อในส่วน

• ข้อ 2.Common Enterprise เพราะทั้งคู่มีความ Decentralized สูง 
• ข้อ 4.Derived Profit เพราะมี Utility จริง การ Staking ได้ Yield จากการร่วมมีส่วนร่วมในการ Maintain ระบบ 

แต่บางคนก็สามารถตีความอีกแบบได้เพราะหลักการนี้ยังคลุมเครือมาก

ขอบคุณภาพจาก coindesk 

และอีกอย่างอดีตประธาน SEC คนก่อนก็ได้ให้สัมภาษย์ในปี 2018 ว่า BTC นั้นไม่ใช่หลักทรัพย์ แต่ก็เห็นว่าจะมีคริปโตบางส่วนที่เข้าข่ายเป็นหลักทรัพย์ซึ่งต้องตีเป็นกรณีไป มากกว่าการเหมารวมว่าคริปโตทั้งหมดเป็นหลักทรัพย์ ซึ่งปัจจุบันในสหรัฐยังไม่มีการออกกฎหมายเฉพาะเพื่อรองรับคริปโตและสินทรัพย์ดิจิทัล เลยทำให้เกิดการตีความที่แปลกๆไปจาก SEC ณ ปัจจุบัน

สุดท้ายผมเลยมีคำถามว่าแล้วถ้าเกิดเป็นเหรียญ Governance ที่แจกโดยการ Airdrop ให้ Users เพื่อกระจายอำนวจเพื่อให้ผู้คนมีส่วนร่วมใน DAOs นั้นๆ คุณผู้อ่านจะตีความเป็นหลักทรัพย์หรือไม่ ? แล้วเข้าเกณฑ์ข้อใดบ้าง ?

การคาดการณ์ในอนาคตต่ออุตสาหกรรมคริปโต

โดยผมได้รวมเหตุการณ์ต่างๆจากภาครัฐและเอกชนที่ให้เห็นความเคลื่อนไหวของอุตสาหกรรมนี้

1. ปัจจุบันเริ่มมีการยอมรับมากขึ้นต่ออุตสาหกรรมคริปโต ทั้งจาก Hongkong ที่จะเปิดให้เทรด Spot ได้อย่างถูกกฎหมายโดยการนิยามว่าเป็น Virtual Assets ให้ใบอนุญาติในการให้บริการซื้อขายอย่างถูกกฎหมาย สามารถอ่านเพิ่มเติมได้ที่ SouthChinaMorningPost

2. ทางรัฐบาลอินโดนีเซียก็ได้ประกาศลิสต์เหรียญกว่า 501 เหรียญรวมถึงเหรียญที่ SEC จำแนกว่าเป็นหลักทรัพย์ เพื่อให้สามารถซื้อขายได้อย่างถูกกฎหมาย แหล่งข่าวจาก WuBlockchain

3. Blackrock ที่ถือว่าเป็นพี่ใหญ่กองทุนระดับโลก ได้ยื่นขอใบอนุญาติเปิด BTC Spot ETF กับ SEC แหล่งข่าวจาก CNBC

4. Visa ทำการทดสอบการทำธุรกรรมผ่านมาตรฐาน ERC-4337 (Account Abstraction) ในการทำ Auto Payment ผ่าน Smart Contract บน Ethereum Goerli Testnet แหล่งข่าวจาก Visa และ TheBlock

5. สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรสหรัฐ ยื่นเรื่องเพื่อร่วมกันร่างกฎหมายที่ออกมารองรับคริปโต และไล่ Gary Gensler ออกจากตำแหน่งประธาน Sec แหล่งข่าว Cryptonews และ cryptosaurus 

ซึ่งจะเห็นได้ไม่ว่ายังไงก็ยังมีการยอมรับเชิงบวกพอสมควรจากรัฐบาลทางฝั่งเอเชีย บริษัทเอกชน และกองทุนใหญ่ๆ ซึ่งไม่แน่ว่าวันใดวันนึงก็อาจมีการร่างกฎหมายจำเพราะเพื่อรองรับคริปโตสักทีในสหรัฐ และเปิดกว้างต่อคริปโตมากขึ้นในการเลือกพัฒนาตามแนวทางต่างๆได้หลากหลายมากขึ้น ซึ่งสัญญานจากทางฮ่องกงที่เปิดกว้างมากขึ้น ก็อาจนำไปสู่การที่ประเทศจีนก็มีแนวโน้มจะเปิดกว้างขึ้นตามเช่นกัน